Cuando se produce la crisis del matrimonio, uno de los aspectos que suele generar mayor conflicto es la decisión sobre quién debe quedar en el uso de la vivienda familiar.

Vamos a detenernos en un análisis breve de esta cuestión, excluyendo los territorios en los que, con motivo de los derechos forales, existe una regulación específica (como son Cataluña, Aragón, Navarra o País Vasco).

Pese a que la problemática en torno a la atribución del uso de la vivienda familiar no es nueva, a día de hoy y, salvo tímidas mejoras ofrecidas por la modificación introducida en el artículo 96 del Código Cvil, a través de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, muchas situaciones que se producen en la práctica, continúan aún sin una satisfactoria solución.

El Tribunal Supremo ha ido elaborando, a través de sus sentencias, una amplia doctrina jurisprudencial sobre esta materia, de la que podríamos extraer las siguientes conclusiones.

Cuando en el matrimonio no existen hijos se podrá hacer atribución del domicilio familiar al cónyuge no titular (o cotitular junto con el otro cónyuge) cuando se acredite en éste un interés especialmente necesitado de protección, y las circunstancias lo aconsejen. En todo caso dicha atribución será siempre temporal.

Con todo, ya en esta primera aproximación nos encontramos con conceptos jurídicos indeterminados que van a exigir una labor interpretativa del juez o tribunal que esté conociendo del asunto.

Así, podríamos preguntarnos si la existencia de una diferencia de ingresos entre los cónyuges puede determinar un interés más necesitado de protección del cónyuge que obtenga ingresos más bajos (téngase en cuenta que este desequilibrio económico podría suplirse a través de la pensión compensatoria prevista en el artículo 97 CC, si se dan los presupuestos para ella), o la situación económica únicamente tendrá relevancia en el juicio sobre la atribución del uso cuando la misma impida o dificulte de forma grave el acceso a la vivienda por parte de uno de los cónyuges.

Podríamos encontrarnos en este caso cuando uno de los cónyuges está afectado por una situación de discapacidad o enfermedad.

En todo caso, como establece el artículo, esta atribución de uso será necesariamente temporal, aunque de nuevo será el juez o tribunal el que, prudencialmente, establezca la duración de la misma.

Cuando el matrimonio cuenta con hijos menores de edad la atribución del uso de la vivienda familiar se hará a favor de los hijos menores y del progenitor bajo cuya guarda queden, sin más limitación temporal que la que determine el acceso de los menores a la mayoría de edad, momento en que entrarán en juego los criterios que analizaremos cuando se aborde la situación de crisis en los matrimonios en que sólo existan hijos mayores.

El Tribunal Supremo únicamente ha establecido dos excepciones a este criterio que serían los casos en los que los menores ya tengan satisfechas sus necesidades de vivienda, o aquellos en que la vivienda haya perdido o no tenga la condición de vivienda familiar. La reciente Sentencia del TS de 17 de julio de 2023 reitera esta doctrina estableciendo que, cuando los hijos son menores de edad, y a salvo en los supuestos restrictivos indicados, la atribución del uso del domicilio familiar no podrá limitarse en el tiempo.

Pero ¿Qué sucede cuando los menores quedan bajo la guarda de ambos progenitores porque se fija un sistema de guarda y custodia compartida?

En estos casos el Tribunal Supremo ha atendido al supuesto previsto en la norma sobre cuando los hijos menores quedan repartidos entre los progenitores, el cual establece que el Juez decidirá lo procedente. Como vemos, resulta una regulación absolutamente indeterminada. El Tribunal Supremo en la Sentencia de 21/07/2016 en la que se analizaba un caso donde la vivienda era privativa del esposo, acordó la atribución a la esposa que tenía mayor dificultad para acceder a una vivienda, pero limitándolo por un periodo de dos años.

Cuando los hijos son mayores de edad no concurre el interés superior que inspira el criterio de atribución de uso. De hecho, el artículo 96.1 párrafo 3º determina que la atención a las necesidad de los hijos mayores de edad sin independencia económica, se suplirá a través del derecho de alimentos entre parientes, y no con cargo a una atribución del uso del domicilio familiar. En consecuencia en estos casos regirá el criterio que se aplica a los matrimonios sin hijos.

En el supuesto de matrimonio con hijos mayores de edad con discapacidad, la Ley 8/2021 ha querido ofrecer una herramienta que permita, al juez o tribunal, adoptar una medida de especial protección, posibilitando en este caso la atribución del uso al hijo mayor y al progenitor en cuya compañía se encuentre si, analizadas las circunstancias, se estimase conviente. Dicha atribución deberá establecerse por un plazo determinado que habrá de precisar el juzgador.

De nuevo el gran margen de apreciación del tribunal que conozca del asunto en concreto, determina que no pueda preverse una pauta en esta materia y que sea el análisis particular del supuesto en cuestión y de las circunstancias de la familia, los que perfilen los límites de esta figura. Como casi todo en Derecho de Familia. Y, es más, como casi todo en Derecho.